نکات کاربردی در خصوص مجمع عمومی مؤسس
تشکیل مجمع عمومی مؤسس در شرکتهای سهامی خاص الزامی نیست اما در شرکتهای سهامی عام الزامی است و مطابق ماده 75 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت، با حضور تعدادی از پذیره نویسان (و مؤسسین) که حداقل، نصف سرمایه شرکت را تعهد نموده باشند ضروری است. اعتبار تمامی تصمیمات در مجمع مؤسس، به اکثریت دو سوم آرای حاضرین و به مثابه اعتبار تصمیمات مجمع عمومی فوق العاده است. با وجود این، به نظر می رسد باید کلیه ی موارد دستور جلسه را با دقت بیشتری از حیث حد نصاب اعتبار تصمیمات بررسی کرد. در ضمن، تصویب گزارش مؤسسین با رأی موافق دو سوم آرای حاضرین صورت می گیرد.
موضوع تصویب اساسنامه ی شرکت نیز نیازمند رأی موافق دو سوم آرای حاضر در جلسه ی مجمع عمومی مؤسس خواهد بود.
در مورد انتخاب مدیران و بازرسان، به رغم اینکه ماده ی 75 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 1347 کلیه ی تصمیمات را منوط به رأی موافق دو سوم آرای حاضر دانسته، با توجه به اینکه این حد نصاب برای همه ی نامزدهای عضویت غیرممکن است، ناچار، باید قاعده ی اکثریت نسبی را اجرا کرد زیرا در غیر این صورت، امکان انتخاب اعضای هیئت مدیره وجود نخواهد داشت.
سوال: آیا در زمان انتخاب مدیران در مجامع مؤسس، آراء در تعداد مدیران ضرب می شود؟
جواب: دو نظر وجود دارد؛
1 . بله، با در نظر گرفتن ماده ی88 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت سال 1347 آراء در تعداد مدیران ضرب می شود.
نظر دوم با اصول حقوقی سازگارتر است.
این نکته را نیز باید گفت که اگر یک فرد، همزمان، بخواهد سمت مدیر عاملی و ریاست هیئت مدیره شرکت را داشته باشد، پس از طرح موضوع در مجمع مؤسس، حد نصاب مقرر در قسمت اخیر ماده ی 124 لایحه لازم است و باید سه چهارم آرای حاضر در جلسه ی مجمع عمومی با این امر موافق باشند. بنابراین، مجمع عمومی موسس، علاوه بر اکثریت دو سوم آرای حاضر، در مواردی که ذکر شد، حسب مورد، دو نوع اکثریت دیگر هم می تواند داشته باشد: اکثریت نسبی و اکثریت سه چهارم آرای حاضر
سوال: اکثریت نسبی و اکثریت مطلق چه تفاوتی با هم دارند؟
جواب: اکثریت مطلق، یعنی نصف به علاوه یک آراء. اکثریت نسبی یعنی آرای بیشتر نسبت به سایر نامزدها
مثال: در شرکتی که سرمایه ی آن به صد سهم تقسیم شده باشد و تمام صاحبان سهام نیز در جلسه مجمع عمومی مؤسس حاضر باشند، اگر بخواهیم ملاک ماده ی 75 را در نظر بگیریم، هر نامزد باید حداقل 6/66 درصد آراء را به خود اختصاص دهد. این در حالی است که فقط یک نفر می تواند چنین اکثریتی را به دست آورد و سایرین نمی توانند. لذا می توان گفت در اینجا، با مبنا قرار دادن اکثریت نسبی، هر یک از نامزدها که رأی بیشتری داشته باشد، به ترتیب آراء، به عنوان اعضای هیئت مدیره انتخاب شود.
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی- امور شرکتها، قراردادها، وصول مطالبات، ثبت اختراعات، علائم تجاری- مدیر موسسه حقوقی فریاد دادپویان- عضو کانون وکلای دادگستری مرکز
مهمترین گفته ها در خصوص چک
1- برای اقدام در خصوص چک، حتما، باید چک را از طریق یکی ازشعب بانک مربوطه برگشت زد، که اصطلاحا، به آن گواهینامه عدم پرداخت گفته می شود. متعاقبا نسبت به تنظیم شکایت کیفری یا دادخواست حقوقی، از طریق دفاتر خدمات الکترونیک قضایی، اقدام کرد. هزینه دادرسی دادخواست حقوقی چک، حدودا 5/3 درصد کل مبلغ مورد مطالبه است که در زمان تقدیم دادخواست پرداخت می شود.
2- در ضمن، می توان از طریق اجرای ثبت نیز نسبت به وصول مبلغ چک اقدام نمود؛ هزینه های اجرایی از این طریق 5 درصد است که در زمان اجرا باید پرداخت شود. ممنوع الخروج کردن بدهکار چک، از طریق کیفری، راحت تر و کوتاه تر خواهد بود( در حد چند روز). ممنوع الخروج کردن از طریق اجرای ثبت نیز چنین است. اما اقدام از طریق دادخواست حقوقی، برای ممنوع الخروجی بدهکار، زمان بر است و می بایست بعد از قطعی شدن حکم، و در مرحله ی اجرای حکم، درخواست ممنوع الخروجی نمود و این کار، با توجه به رویه فعلی دادگاهها، معمولا، در بهترین حالت، بیش از سه چهار ماه طول خواهد کشید.
3- در خصوص چکهایی که از عدم موجودی آن مطمئن هستید، یعنی یقین دارید که چکی که به شما داده شده برگشت می خورد، بهتر است چک را به صورت دستی برگشت بزنید یا اینکه در همان روز و یا روزهای بعد از طریق خواباندن به حساب اقدام کنید، زیرا اگر مشخص شود که چک در تاریخ قبل تری از سررسید به شما داده شده، در اینصورت، حق شکایت کیفری چک را با مشکل مواجه خواهد کرد. بدین توضیح که دادسرا با استعلام از بانک، متوجه خواهد شد که شما چک موضوع شکایت را قبل از سررسید به بانک برده اید و این یعنی اینکه چک حقوقی است.
4- در پرونده های چک کیفری، اثبات اینکه چک کیفری نیست با مشتکی عنه (کسی که از او شکایت شده) است. بنابراین، بهتر است قبل از برگشت زدن چک با یک وکیل دادگستری مشاوره کنید. در جریان شکایت هم، معمولا، نکته های ظریفی در اثبات یا دفاع وجود دارد که وکیل دادگستری، با توجه به تخصص ودانش حقوقی و قضایی می تواند نقش تعیین کننده ای داشته باشد.
5- سعی کنید چک را به صورت سفید امضا تحویل نگیرید بلکه بهتر است چک را به صورت کامل، نوشته و امضا کنند و رنگ خودکار هم یکسان باشد یعنی با یک خودکار یا خودنویس نوشته شود و در نگارش متن و امضا فاصله ی زمانی طولانی اتفاق نیفتد. چکهای سفید امضا، کیفری نیستند و در نهایت، به درخواست مشتکی عنه، دادیار، بازپرس یا قاضی دادگاه پرونده را به کارشناس خط ارجاع می دهد و اگر مشخص شود چک به صورت سفید امضا داده شده، آن چک وصف کیفری نخواهد داشت. البته چک سفید امضا را می توان از طریق حقوقی اقدام و خسارت دیرکرد (تأخیر تأدیه) چک را هم مطالبه نمود.
6- برخلاف تصور عامه مردم، چکی که برای روز تعطیل صادر شده باشد، مشکلی از جهت اثبات کیفری بودن نخواهد داشت. البته دارنده چنین چکی در صورت عدم اطلاع از قانون و مسائل حقوقی، ممکن است در برابر ادعای مشتکی عنه مبنی بر حقوقی بودن چک، با مشکل مواجه شود. مشاوره با وکیل، قبل از طرح شکایت کیفری، می تواند خیال شاکی را در برابرادعاهای واهی متهم آسوده کند.
7- سفته کلا حقوقی است. لذا نمی توان از بدهکار سفته شکایت کیفری نمود مگر در یک مواقع خاصی که بتوان اقدامات متقلبانه بدهکار را ثابت و، نهایتا، نسبت به شکایت کلاهبرداری یا تحصیل مال از طریق نامشروع اقدام کرد. گرچه با توجه به رویه مراجع قضایی (دادسراها و دادگاهها) اثبات جرم کلاهبرداری قدری دشوار است و، معمولا، با صدور قرار منع تعقیب مواجه می شود. بنابراین، سفته را بعد از واخواست یا حتی قبل از واخواست می توان از طریق دادخواست حقوقی اقدام کرد. مبالغ تا بیست میلیون تومان، از طریق شورای حل اختلاف، و مبالغ بالای بیست میلیون تومان، از طریق دادگاه انجام می شود.
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی- وکیل دعاوی و پرونده های قراردادهای ملکی و اسناد تجاری، حقوقی، کیفری و ثبتی (عضو کانون وکلای دادگستری مرکز)
نکاتی در خصوص موسسات عمومی غیر دولتی
به موجب ماده 3 قانون مدیریت خدمات کشوری، مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از پنجاه درصد بودجه سالانه آن از محل منابع غیر دولتی تأمین می گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد.
استقلال مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی نسبت به قوای حاکمه را می توان مهمترین ویژگی آنها دانست، به گونه ای که دارای انفکاک کلی با سازمان اصلی و مؤسسات وابسته به قوای سه گانه بوده و سازمانی مستقل دارند. البته این استقلال، مطلق نیست و به اجرای قوانین و مقررات مربوط می باشد.
از آثار و نتایج استقلال حقوقی مؤسسات و نهادهای عمومی غیردولتی، استقلال در تصمیم گیری، انجام اعمال حقوقی و داشتن مسئولیت می باشد؛ به گونه ای که این اشخاص حق دارند به طور مستقل اقامه ی دعوا نموده یا طرف دعوا قرار بگیرند. همچنین می توانند قرارداد منعقد کنند، مستقلا مسئول اجرای تعهدات خود نسبت به مقامات خود باشند و واحد سازمانی مستقل و جداگانه ای را تشکیل دهند.
علت اصلی ایجاد مؤسسات عمومی، اداره ی بهتر امور عمومی است و کلیه ی ابزارها و لوازم موجود اعم از استقلال مالی و اداری به این منظور در اختیار این مؤسسات قرار داده شده است.
موسسات عمومی غیر دولتی همانند موسسات عمومی دولتی از امتیازات قدرت عمومی مثل خلع ید، اتخاذ تصمیمات یکجانبه و … استفاده می کنند. اموال آنها تابع مقررات و احکام اموال عمومی است و معاملات و قراردادهای مهم آنها قرارداد اداری و عمومی محسوب می شود.
قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383 در ماده 1 موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی را، در مواردی که آن بنیادها و نهادها از بودجه ی کل کشور استفاده می کنند، ملزم به تبعیت از خود دانسته است. با وجود این، سه شیوه ی دیگر نیز برای موسسات عمومی غیردولتی برای انجام معاملات دولتی این نهادها وجود دارد: 1- تنظیم و انعقاد قراردادهای اداری توسط مجمع عمومی (مثال: جمعیت هلال احر و جهاد دانشگاهی) 2- انعقاد معاملات موسسات عمومی غیردولتی توسط نهادهایی خارج از موسسه (مثال: تصویب آیین نامه ی مالی و معاملاتی بنیاد شهید و ایثارگر و سازمان تأمین اجتماعی توسط هیئت وزیران) 3- انعقاد معامله توسط رئیس یا بالاترین رکن اجرایی مؤسسه (مثال: رئیس بنیاد مستضعفان و جانبازان)
در قانون تعیین فهرست موسسات عمومی غیردولتی مصوب 1373 فهرست این موسسات آمده است.
فهرست موسسات عمومی غیر دولتی عبارتند از:
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی- وکیل و مشاور دعاوی و پرونده های حقوقی و کیفری، کمیسیون ماده صد شهرداری، دیوان عدالت اداری، قراردادهای خصوصی و پیمانکاری (عضو کانون وکلای دادگستری مرکز)
از جمله تفاوتهای بنیادین قراردادهای اداری و خصوصی، تفاوت از نظر تشریفات در مرحله ی انعقاد قرارداد است. برای انعقاد قراردادهای اداری، انجام تشریفات مناقصه و مزایده ضروری است تا حدی که این الزام در قالب قوانین امری پیش بینی شده و بطلان معامله به عنوان ضمانت اجرای تجاوز از آن در نظر گرفته شده است.
مزایده به معنی افزودن بر یکدیگر (افزودگی دوجانبه) و حراج کردن است. مزایده، ترتیبی است که در آن اداره ی فروش کالاها و خدمات یا هر دو را از طریق درج آگهی در روزنامه ی کثیر الانتشار یا روزنامه ی رسمی کشور به رقابت عمومی می گذارد و قرارداد را با شخصی که بیشترین بها را پیشنهاد کرده، منعقد می سازد. تمام خصوصیات و شرایط عقد مزایده، معین است و از عموم یا اشخاص محدود دعوت می شود تا هر کسی بیشترین قیمت را پیشنهاد کند، عقد با او بسته شود.
انواع مزایده
مزایده شفاهی (حضوری): که اصطلاحا به آن حراج نیز گفته می شود و احتیاج به رعایت تشریفات از قبیل دادن پیشنهاد کتبی، سپردن وثیقه نقدی، تشکیل کمیسیون یا تنظیم صورتمجلس ندارد و بیشتر در موارد فوری و کم اهمیت استفاده می شود.
مزایده کتبی: در مزایده کتبی، رعایت تشریفات، امری ضروری است؛ با این تفاوت که تشریفات در معاملات جزئی و متوسط، تشریفات ساده است ولی در معاملات عمده، تشریفات کامل می باشد: مانند انتشار آگهی مزایده.
نکته: ترتیب تشکیل کمیسیون مزایده و اعلام نتایج و، به طور کلی، تشریفات مربوط به مناقصه در معاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می شود.
مطابق ماده 82 قانون محاسبات عمومی، مزایده به سه طریق در معاملات جزئی، متوسط و عمده انجام می شود.
در معاملات جزئی، به بیشترین بهای ممکن به تشخیص و مسئولیت مأمور فروش؛ بدین ترتیب که مأمور فروش پس از مراجعه به داوطلبان و تحقیق کامل از بها، با رعایت صرفه ی دولت، معامله را انجام می دهد و سند را با تعهد به اینکه معامله با بیشترین بهای ممکن انجام شده، با ذکر کامل مشخصات خود امضا می کند.
در مورد معاملات متوسط، مزایده به صورت حراج انجام می شود؛ بدین گونه که نخست، اطلاعات کلی درباره ی نوع و مشخصات مورد معامله و ساعت و محل حراج، از طریق آگهی به اطلاع عموم می رسد و سپس به حراج و تعیین بها اقدام می شود.
در مورد معاملات عمده، با انتشار آگهی مزایده ی عمومی و عینا شبیه تشریفات مناقصه یا آنجا که با مزایده منطبق باشد، معامله انجام می شود.
با وجود ماده ی 82 قانون محاسبات عمومی و اهتمام قانونگذار به یکسان سازی مزایده ها، امروزه قوانین حاکم بر فروش کالاها و خدمات یا مزایده های دولتی به علت لحاظ نمودن شرایط خاص از طرف هر یک از دستگاههای عمومی اجرایی، شرکتهای دولتی و زیرمجموعه های دولت، از گستردگی فراوانی برخوردار است. به رغم اینکه ضرورتی به تصویب آیین نامه در هر مورد خاص نبوده است، هریک از نهادهای دولتی، آیین نامه ی مالی و معاملاتی مستقلی را برای انجام مزایده به تصویب رسانده اند. تصویب آیین نامه ها و مقررات مذکور عمدتا به دلیل بالا بردن سقف نصاب معاملات و ایجاد تسهیل در انجام داد و ستدهای دستگاههای دولتی صورت می گیرد که در حال حاضر، این ضوابط خاص در مورد فروش کالاها یا مزایده قابل اعمال شده است؛
نکته: در خصوص مناقصه یا خریدها به اجبار، همان قانون برگزاری مناقصات حاکم است.
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی- وکیل و مشاور دعاوی و پرونده های حقوقی و کیفری، کمیسیون ماده صد شهرداری، دیوان عدالت اداری، قراردادهای خصوصی و پیمانکاری (عضو کانون وکلای دادگستری مرکز)
از جمله تفاوتهای بنیادین قراردادهای اداری و خصوصی، تفاوت از نظر تشریفات در مرحله ی انعقاد قرارداد است. برای انعقاد قراردادهای اداری، انجام تشریفات مناقصه و مزایده ضروری است تا حدی که این الزام در قالب قوانین امری پیش بینی شده و بطلان معامله به عنوان ضمانت اجرای تجاوز از آن در نظر گرفته شده است.
مناقصه به معنای کاهش دادن و کاستن است. منظور از مناقصه ایجاد فضایی مناسب برای رقابت سالم پیمانکاران با توانمندی ها و تخصص های مختلف است تا بتوان طرح های گوناگون، بویژه طرحهای بزرگ را به شایسته ترین پیمانکاران با نرخ های منطقی واگذار کرد به نحوی که مصالح ملی و منافع عمومی در بهترین حد ممکن رعایت شود.
«مناقصه فرایندی است رقابتی برای تأمین کیفیت مورد نظر (طبق اسناد مناقصه) که در آن تعهدات موضوع معامله به مناقصه گری که کمترین قیمت را پیشنهاد کرده واگذار می شود.» بند الف ماده ی 1 قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383
قانون برگزاری مناقصات، مناقصه ها را از نظر مراحل بررسی به یک مرحله ای و دو مرحله ای و از نظر روش دعوت از مناقصه گران به عمومی و محدود تقسیم کرده است.
از نظر مراحل بررسی
از نظر روش دعوت از مناقصه گران
مصطفی محمدی: وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی- وکیل و مشاور دعاوی حقوقی و کیفری، کمیسون ماده صد شهرداری، دیوان عدالت اداری، قراردادهای خصوصی و پیمانکاری (عضو کانون وکلای دادگستری مرکز)